Кредитные ковенанты: советы по практическому применению. Ковенантные условия кредитного договора Что значит ковенант

Прежде чем приступить к описанию института ковенантов (covenants), обратимся к этимологии этого слова. Covenant переводится на русский язык как «договор», «соглашение», «договоренность», а также как «условие договора», «обещание» или «обязательство». Слово covenant в широком смысле применяется для обозначения любого договора или соглашения, будь то простой договор (simple contract, parol contract) или договор за печатью (deed, contract under seal), однако имеет и другое, более узкое, значение. В англо-саксонской правовой доктрине термин «ковенант» означает закрепленное в договоре обязательство исполнения определенных действий или воздержания от их совершения. Именно в этом смысле и будет рассматриваться в настоящей статье институт позитивных и негативных ковенантов в английском праве, а также его применение в сфере real estate, в кредитных договорах, а также в сделках M&A.

Ковенант - это соглашение между двумя или более сторонами, заключенное в письменном виде и за печатью (в форме deed), согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий (positive covenants, affirmative covenants) или по воздержанию от их совершения (negative covenants, restrictive covenants).

Основные особенности данного правового института вытекают из его определения.

Во-первых, ковенанты не могут быть установлены в устной форме путем заключения простого договора (simple contract, parol contract), они всегда устанавливаются в форме договора за печатью. Соответственно, для ковенантов не требуется наличие встречного удовлетворения (consideration), обязательного для признания действительным простого договора. Обязательство стороны по ковенанту не всегда бывает взаимным и, как правило, не предусматривает получения встречных благ от другой стороны.

Во-вторых, являясь договором за печатью, ковенант должен соответствовать некоторым формальным требованиям, а именно:

• заключаться между сторонами, которыми являются дееспособные лица, имеющие право на заключение законного соглашения;
• выражать обоюдную волю обеих сторон;
• иметь законную цель, т.е. его условия не могут противоречить закону, правопорядку, а также налагать на стороны невыполнимые или ничем не ограниченные, например, временем, местом или конкретной сферой отношений, обязательства;
• оформляться в виде письменного договора за печатью (обязательной словесной формы для ковенанта не предусмотрено, достаточно письменного выражения воли сторон относительно его заключения).

На практике для того, чтобы включить в договор ковенантное условие, необязательно даже использовать само слово covenant. Главное - прямо выразить в договоре желание учредить ковенант. Обычно в таких случаях используют выражения: «Undertake, oblige, bind to do…»; «Refrain from doing the following…» («Обязуюсь сделать следующее…»; «Обязуюсь воздержаться от следующего…»). Такого рода ковенанты еще называют прямо выраженными (express covenants).

Существуют также подразумеваемые ковенанты (implied covenants), т.е. установленные законом или обычаем по отношению к определенным правовым конструкциям. Некоторые слова и фразы, используемые в договорах определенного вида, имеют тот же эффект, что и ковенанты. Например, в договоре купли-продажи или аренды недвижимости фраза о том, что собственник передает имущество другой стороне (the landlord grants and demises), автоматически означает ковенант собственника о получении другой стороной в собственность или во владение недвижимости, свободной от каких бы то ни было обременений. Несмотря на это, при разработке договоров рекомендуется всегда четко прописывать ковенантные условия в тексте документа даже в том случае, если статутом или прецедентом установлена возможность применения подразумеваемых ковенантов. Отметим, что суды склонны толковать ковенантные условия буквально, и любые сомнения относительно наличия обременения ковенантом передаваемой собственности могут привести к решению об освобождении собственности от таких обременений.

Ковенанты получили широкое распространение в различных отраслях английского права: от прав, связанных с владением и распоряжением недвижимым имуществом, до договорного права. В настоящее время ковенанты активно используются при заключении договоров купли-продажи, аренды недвижимости, трудовых соглашений, договоров кредита, займа, купли продажи ценных бумаг, акционерных соглашений и других договоров, заключаемых с применимым правом Англии и Уэльса. С учетом использования многих видов перечисленных соглашений, например, в трансграничных сделках, заключаемых с применимым английским правом, стороны должны четко понимать правовую природу ковенантов и их особое положение среди других условий договора, а также знать, какими из применимых к сделке ковенантов можно обеспечить максимальную защиту от негативных юридических последствий.

Отличия ковенантов от заверений и гарантий, а также от предварительных условий договора

Ковенанты следует отличать от заверений и гарантий (representations and warranties), а также от предварительных условий договора (conditions precedent).

С помощью заверений и гарантий подтверждаются существенные для исполнения договора фактические обстоятельства, действительные на момент его заключения. Информацию о них стороны предоставляют друг другу до заключения договора. В отличие от заверений и гарантий об обстоятельствах настоящего времени (на момент заключения договора) ковенанты направлены в будущее - они устанавливают те действия, которые сторона должна совершить (или воздержаться от их совершения) после заключения договора в течение срока его действия и вне зависимости от других обещаний и договоренностей.

Формально ковенанты и предварительные условия договора очень похожи, порой их формулировки могут даже полностью совпадать. Предварительные условия устанавливают обязанности сторон в целях завершения сделки. Сразу после того, как сделка будет завершена (closing), они прекратят свое действие. Ковенанты же действительны в течение всего срока действия договора, если ими или договором не предусмотрено иное.

В договорной практике часто встречаются предварительные ковенанты (pre-closing covenants), практически идентичные предварительным условиям. Их основное различие заключается в способах защиты нарушенных прав. Так, в случае нарушения ковенантов одной из сторон другая сторона вправе требовать только компенсации убытков, в то время как неисполнение предварительных условий может привести к невозможности завершения сделки, и пострадавшая от неисполнения сторона будет вправе выйти из нее и расторгнуть договор. В связи с этим при разработке и согласовании договоров с применимым правом Англии и Уэльса исключительно важно определить, какие обязательства будут закреплены только в разделе предварительных условий, какие - только как ковенанты или предварительные ковенанты, а какие войдут в оба раздела.

Позитивные и негативные ковенанты

Существует два основных типа ковенантов: позитивные (positive covenants, affirmative covenants) и негативные (negative covenants, restrictive covenants).

Позитивный ковененат представляет собой соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется перед другой стороной исполнить определенные действия. При этом такие действия необязательно должны быть направлены на получение выгоды другой стороной. Как уже было отмечено, ковенанты действительны и без встречного удовлетворения. Условия позитивных ковенантов никогда не ограничивают исполнение прав, не связанных непосредственно с исполнением ковенанта. Они устанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должно выполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действие позитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Обычно позитивные ковенанты начинаются с фразы: «Я обязуюсь выполнить следующее...» («I undertake to perform the following…»). В качестве примера позитивного ковенанта можно привести обязательство продавца крупных активов получить в полном объеме необходимое одобрение и разрешение на сделку.

Негативный ковенант - это соглашение в форме договора за печатью, согласно которому одна из сторон обязуется воздерживаться от определенных действий. Чаще всего они начинаются с фразы: «Я обязуюсь воздерживаться от совершения следующего...» («I undertake to refrain from performing the following…»). Такого рода ковенанты не могут считаться исполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станет невозможно расторгнуть их («…until it becomes impossible to break it»). Поскольку негативные ковенанты не привязаны к моменту исполнения, суды отказываются признавать их в качестве предварительных условий договора, если догвором прямо не установлено иное.

Судебной практике известен случай (Hunlocke vs. Blacklowe), когда в ответ на обязательство продавца не конкурировать с покупателем его бизнеса после завершения сделки последний дал встречное обещание выплачивать продавцу пожизненное содержание. Суд указал, что если бы обязательство продавца бизнеса признавалось в качестве предварительного условия для наступления обязанности покупателя о выплате содержания, то продавец никогда не получил бы содержание, так как обещание продавца было бы исполнено только после его смерти. С учетом намерений сторон относительно выплаты продавцу содержания при жизни суд постановил, что такой негативный ковенант продавца не может считаться условием для наступления обязанности покупателя выплачивать содержание. Однако покупатель вправе предъявить иск продавцу, если последний нарушит условия указанного выше ковенанта о конкуренции.

Ковенанты в сфере real estate

Традиционно позитивные и негативные ковенанты используются в странах прецедентного права при регулировании отношений, связанных с владением и распоряжением земельными участками и объектами недвижимости. Чаще всего в сделках с недвижимостью используются негативные ковенанты, обременяющие недвижимость, например: огранивающие строительство домов на земельном участке (не более одного); возведение зданий (не выше определенной высоты или не больше определенного размера); запрещающие использование определенных материалов при возведении строений; налагающие ограничения на ту или иную деятельность на участке.

Ковенанты, связанные с недвижимым имуществом, имеют особенности, отличающие их от стандартных договорных соглашений. Речь идет о так называемых ковенантах, обременяющих недвижимость, или неотделимых ковенантах (covenant running with the land, covenant appurtenant), которые привязаны исключительно к недвижимому имуществу. Доктрина договорной связи не применяется к ним в полной мере, так как их требования распространяются на всех последующих приобретателей обремененной недвижимости, не являющихся сторонами первоначального договора купли-продажи. Обычно такие ковенанты устанавливают обязанность осуществления (или воздержания от осуществления) определенных видов деятельности на участке, а также требования к самому участку или расположенным на нем строениям.

Наряду с неотделимыми ковенантами используются и личные ковенанты (personal covenants), обременяющие исключительно покупателя недвижимости. Их действие не распространяется на последующих приобретателей.
При переходе права собственности на недвижимость приобретателю обычно предоставляются следующие стандартные для таких сделок ковенанты в отношении прав на передаваемое имущество (covenants for title), большинство из которых является подразумеваемыми:

• о праве собственности (продавца) на передаваемое имущество (covenant for seisin);
• о праве (продавца) отчуждать имущество (covenant of the right to convey);
• об отсутствии обременений на передаваемое имущество (covenant against encumbrances);
• о праве покупателя на свободное от требований третьих лиц владение приобретаемым имуществом (covenant for quiet enjoyment);
• об обязанности продавца осуществить все необходимые действия для должного оформления перехода титула к покупателю и обеспечения ему свободного владения приобретаемым имуществом (covenant for further assurances).

Ковенанты в кредитных договорах

Ковенантные условия традиционно используются в кредитных договорах и договорах займа для обеспечения полного и своевременного возврата долга и соблюдения должником остальных условий. Перечислим наиболее часто используемые в кредитных соглашениях позитивные и негативные ковенанты.

Позитивные ковенанты заемщика:

• обеспечить ведение обычной деловой деятельности (conducting ordinary course of business);
• обеспечить оплату налоговых обязательств (payment of taxes);
• обеспечить страхование имущества, рисков и ответственности в объеме, необходимом для ведения бизнеса заемщика (maintain insurance in such amounts that are sufficient, appropriate and prudent for the business of the borrower);
• предоставить кредитору доступ к финансовой и иной информации заемщика (access to information);
• обеспечить должное ведение бухгалтерского учета (keep proper books of record and account);
• сохранить активы в должном состоянии (maintain condition of assets in good working order and condition).

Негативные ковенанты заемщика:

• не предпринимать действий, которые могут привести к возникновению задолженности заемщика, возникшей за пределами обычной деловой деятельности (not to perform actions, resulting in incurrence of any indebtedness outside of the ordinary conduct of business of the borrower);
• не осуществлять инвестиции без предварительного уведомления кредитора (not to perform investments except as specifically permitted by the lender);
• не отчуждать основные активы определенной стоимости (not to perform sale of material assets of certain value);
• не распределять дивиденды без предварительного уведомления кредитора (not to distribute dividends except as specifically permitted by the lender);
• не предпринимать действий, которые могут привести к существенному изменению основного вида деятельности или обычной деловой деятельности заемщика (not to perform activity resulting in change in nature or conduct of borrower’s business);
• не оспаривать и не изменять условия согласованных документов по кредиту, полученному заемщиком (not to file claims or change the terms of coordinated debt documents).

Ковенанты в сделках M&A

В сделках, связанных с куплей-продажей акций, регулируемых правом Англии и Уэльса, принято использовать широкий круг позитивных и негативных ковенантов, так как предметом таких сделок зачастую является продажа всего бизнеса, а не отдельных активов. Обычно ковенанты в договорах купли-продажи акций устанавливают обещания сторон, которые должны выполняться вплоть до закрытия сделки (pre-closing covenants). В большинстве случаев ковенантые обязательства в сделках M&A устанавливаются в отношении продавца, его акций, приобретаемой компании и ее бизнеса.

Негативные ковенанты в сделках M&A, как правило, предусматривают обязанность продавца не совершать определенных действий до момента завершения сделки (closing). Целью таких ковенантов является защита покупателя от действий продавца, которые могут привести к снижению стоимости приобретаемого бизнеса к моменту завершения сделки.

Обычно в договорах купли-продажи акций используются следующие негативные ковенанты в отношении обязанностей продавца:

• не вносить изменений в учредительные документы компании (not to amend constitutive documents);
• не изменять учетную политику компании (not to change accounting policies);
• не предпринимать действий, которые могут привести к реорганизации, ликвидации или банкротству компании (not to cause reorganization, liquidation or bankruptcy of the company);
• не изменять акционерный капитал компании (not to change issued capital of the company);
• не осуществлять капитальные расходы (not to make capital expenditures);
• не отчуждать активы компании (not to dispose assets of the company);
• не заключать сделок или не принимать обязательств, выходящих за пределы обычной деятельности компании (not to enter into transactions or incur liabilities outside of the ordinary course of business);
• не распределять дивиденды (not to distribute dividends);
• не изменять действующие договоры компании, имеющие существенное значение для ее деятельности или не прекращать их действие (not amending or terminating material contracts entered by the company);
• не списывать требования в отношении должников компании или не осуществлять отказ от прав (not to release debt claims or waive rights);
• не допускать существенного изменения заверений и гарантий продавца (not to perform actions making the representations and warranties of the seller untrue);
• не вести переговоры с третьими лицами о продаже компании и не принимать предложения третьих лиц о приобретении бизнеса (not to solicit or accept solicitations from other parties) - данный ковенант обычно принимается в подтверждение условия о предоставлении покупателю исключительных прав на приобретение акций (exclusivity provision);
• другие.

Позитивные ковенантые обещания обычно даются как продавцом, так и покупателем и касаются обязанностей сторон по совершению определенных действий до момента завершения сделки. К позитивным ковенантам в договорах купли-продажи акций относятся следующие:

• продолжать ведение деловой деятельности компании с момента подписания договора купли-продажи акций до момента завершения продажи (continuing business activity from the moment of signing share purchase agreement up to the closing);
• сохранять активы и деловую репутацию компании до момента завершения сделки (to preserve company’s assets and goodwill up to the closing date);
• предоставить покупателю доступ к документам, записям и отчетности компании (to provide access to company’s records);
• передать покупателю документы, необходимые для завершения сделки (to deliver closing documents to the purchaser);
• сохранять конфиденциальность сделки до определенного момента (to keep the deal confidential);
• обеспечить получение (покупателем и продавцом) необходимого внутреннего корпоративного одобрения сделки (to obtain all necessary corporate approvals of the deal);
• обеспечить получение (покупателем и продавцом) необходимого одобрения со стороны третьих лиц (to obtain necessary third parties’ consents);
• обеспечить получение необходимого разрешения на осуществление сделки от государственных органов (to obtain required governmental approvals);
• другие.

Также следует обратить внимание на существование ковенантов, действие которых может продолжаться после завершения сделки, например:

• о недопустимости конкуренции (covenant not to compete) - как правило, речь идет об обязанности продавца не осуществлять на конкретной территории конкурентную (по отношению к проданной компании и/или к покупателю) деятельность в определенный период после завершения сделки;
• о неразглашении конфиденциальной информации, которая стала известна стороне в связи с заключением сделки (covenant not to disclose confidential information).

Все владельцы кошек сталкиваются с таким явлением, когда милый пушистый комочек превращается в орущее и ставящее везде пахучие метки существо. Это в питомце просыпается инстинкт размножения. Один из наиболее частых вопросов, которые задают хозяева кошек ветеринару, - это "что сделать, чтобы она не просила кота?". Самым надежным способом является стерилизация, но не все владельцы на нее решаются из-за сложности и дороговизны операции. Есть еще много разных препаратов, например, «Секс-барьер», «Стоп-интим» и другие. Но все они оказывают временный эффект и скоро перестают действовать на животное. В этом случае выходом для многих владельцев становится «Ковинан» для кошек. Эта инъекция надолго защищает питомцев от проблем, связанных с «половой охотой». Среди «кошатников» она получила название «волшебный укол».

Что собой представляет «Ковинан»

Это ветеринарный в форме суспензии, предназначенный для инъекций. Его действие основано на главном компоненте - синтетическом аналоге женского гормона прогестерона. Это пролигестон, которого содержится в 1 мл препарата 100 мг. Основой суспензии является дистиллированная вода. Кроме гормона, в ней растворены вещества, улучшающие его проникновение и усвоение: дигидрофосфат, цитрит натрия, сорбитан и другие. Врачи не рекомендуют без необходимости делать животному укол. Ведь этот препарат, как и другие довольно опасен и может вызвать негативные последствия.

Для чего применяют "Ковинан"

Чаще всего используется это лекарство для предотвращения применяют в том случае, если хозяева планируют когда-нибудь получить от нее потомство. Они защищают животное от нежелательной беременности. Многие наслышаны о таком эффекте лекарства и используют его самостоятельно, не зная об особенностях действия. Ведь ветеринары применяют «Ковинан» в таких случаях:

• чтобы предотвратить проявления полового инстинкта у кошек;
• для профилактики развития ложной беременности и псевдолактации;
• в комплексном лечении ;
• в том случае, когда вынашивание потомства опасно для здоровья и жизни животного.

В качестве контрацептивного средства «Ковинан» для кошек целесообразно использовать для предоставления отдыха породистым производителям в питомниках. Не обойтись без такого средства и тем животным, которым по медицинским показаниям запрещено проводить хирургическую стерилизацию.

Состав и особенности действия препарата

Основное действующее вещество «Ковинана» - это пролигестон. Этот синтетический гормон предотвращает появление течки. Он действует в нескольких направлениях: снижает концентрацию лютеинизирующего гормона, повышает вязкость слизи в матке и угнетает деятельность молочных желез. Это все обеспечивает контрацепцию животному. Кроме того, пролигестон оказывает и такое действие:

• тормозит развитие фолликула, что предотвращает появление течки;
• блокирует выработку эстрадиола и других половых гормонов;
• кроме воздействия на гипофиз и рецепторы эстрогена, способен изменять обмен веществ в тканях.

«Ковинан» для кошек: инструкция по применению

Препарат вводится строго подкожно. Нужно избегать инъекций в глубокие слои кожи или в мышечную ткань. Поэтому лучше, если укол «Ковинан» для кошек сделает специалист. Кроме того, важно точно соблюдать дозировку в зависимости от целей применения препарата. Для предотвращения половой охоты его применяют в такой дозировке: животному весом до 7 килограмм вводится 1 мл суспензии, более крупным - 1,5 мл. В лечении псевдобеременности применяется 1 мл препарата вне зависимости от веса кошки. После введения препарата у кошки восстанавливается где-то через полгода. Для того чтобы избежать одной течки, препарат вводится однократно за месяц до ее предполагаемого начала.

Длительная контрацепция с помощью «Ковинана»

Иногда уколы используются для получения стойкого эффекта. В этом случае препарат обеспечивает в организме животного очень низкую концентрацию лютеинизирующего гормона и, соответственно, - половой покой. Пролигестон способен накапливаться в жировых клетках и оказывать длительное действие. Для этого нужно регулярно делать инъекции препарата «Ковинан» для кошек. Инструкция рекомендует поводить их по следующей схеме:

1. Первый укол нужно сделать после окончания течки у животного или за месяц до предполагаемого ее начала.
2. Повторить инъекцию нужно через три месяца.
3. Следующий укол «Ковинана» - через 4 месяца.
4. Все дальнейшее лечение заключается в регулярных уколах каждые 5 месяцев.

Бывает, что на фоне применения препарата у кошки все же появляются признаки течки. В этом случае нужно сразу сделать внеочередной укол. После этого дальнейшие инъекции продолжаются по схеме, но первый нужно сделать раньше на месяц.

Кому нельзя делать инъекцию

Несмотря на «волшебные» свойства препарата, не все хозяева могут воспользоваться им. Желательно, чтобы именно в ветеринарной клинике делался укол «Ковинан». Кошек перед инъекцией обследуют, потому что у препарата есть много противопоказаний. Нельзя его применять:

• во время течки;
• беременным и кормящим животным;
• тем, у кого есть заболевания мочеполовой системы;
• молодым кошкам перед первой течкой;
• тем, у которых наблюдаются вагинальные выделения;
• животным, которые проходили лечение гормональными препаратами, содержащими прогестогены и эстрогены.

С осторожностью нужно проводить лечение кошкам с сахарным диабетом. В этом случае необходимо постоянно контролировать уровень глюкозы.

Побочные действия препарата

Тем владельцем кошек, которые хотят найти «волшебное» средство, предотвращающее половую охоту, важно знать, что такие препараты не могут быть полностью безопасными. Кроме того, что нужно соблюдать особые правила при проведении инъекции, стоит проводить лечение только после консультации со специалистом. Он предупредит, чем может быть опасен «Ковинан» для кошек. Побочные эффекты проявляются не так часто, но они довольно неприятны и для животного, и для его владельца:

• у многих кошек усиливается аппетит, и они начинают набирать вес;
• некоторые владельцы отмечают вялость и апатичность животного после лечения;
• могут увеличиться молочные железы и даже развиться опухоль;
• иногда случается гнойное воспаление матки;
• может нарушиться деятельность эндокринной системы;
• среди местных реакций наблюдается выпадение или осветление шерсти в месте укола.

Особенности применения

К сожалению, некоторые недобросовестные врачи иногда делают животному инъекцию, несмотря на противопоказания. Они поддаются уговорам хозяина, который устал от воплей кошки и просит сделать хоть что-нибудь. В результате проявляются побочные действия. Ведь применение гормональных препаратов все-таки небезопасно.

• препарат вводится строго подкожно, нельзя допускать, чтобы он попадал в мягкие ткани;
• укол нужно делать только при отсутствии течки;
• перед инъекцией флакончик с суспензией нужно хорошо встряхнуть, а место инъекции тщательно протереть спиртом;
• человек, делающий укол, должен соблюдать меры предосторожности, чтобы лекарство не попало в рот или на слизистые.

Меняется ли поведение кошки после «Ковинана»

Этот вопрос интересует всех хозяев, приходящих в ветлечебницу с подобной проблемой. Не всегда врачи могут дать обстоятельный ответ и все подробно объяснить. Поэтому желательно заранее узнать, какое действие оказывает препарат «Ковинан». Кошки после его применения становятся более покладистыми и спокойными. Течка их больше не беспокоит, поэтому жильцы дома не страдают от концерта соседских котов. Животное становится послушным и не убегает.

Однако зачастую российские кредитные организации применяют данный инструмент крайне неумело, создавая лишь видимость защищенности от кредитного риска и причиняя множество неудобств своим клиентам.

Ковенанты (включенные в кредитный договор обязательства заемщика что-либо сделать/не совершать в течение срока кредитования) первыми в нашей стране стали применять банки с иностранным участием, а также кредитные организации, имеющие опыт работы с синдицированными ссудами. Постепенно их опыт переняли другие банки, и к настоящему времени данный инструмент получил достаточно широкое распространение.

Между тем не всегда применение ковенантов приводит к реальному снижению уровня кредитного риска. Связано это с тем, что большинство банков, подробно описывая во внутренней документации применяемые процедуры оценки кредитоспособности и работы с обеспечением, никак не регламентируют применение кредитных ковенантов. В результате лишенные методологической поддержки сотрудники банков совершают множество ошибок, не позволяющих отстоять применение ковенантов в суде или эффективно воздействовать на поведение клиентов.

Восемь правил применения ковенантов

Путем анализа подобных ошибок нами было выделено восемь основных правил, призванных сделать применение ковенантов эффективным для банков, но при этом необременительным для их клиентов.

1. Ковенанты должны подбираться индивидуально для каждого клиента и отражать те риски, для ограничения которых они установлены.

Например, не имеет смысла устанавливать столь популярный ковенант «Долг/EBITDA ? 3,0» при выдаче краткосрочной ссуды клиенту с фактическим значением данного показателя 0,5. Учитывая короткий срок кредитования, а также тот факт, что клиент до этого придерживался достаточно консервативной долговой политики, вероятность принятия заемщиком чрезмерной долговой нагрузки невелика. А раз нет существенного риска, не должно быть и ковенанта.

2. Необходимо, чтобы ковенант был прямо указан в кредитном договоре и подписан клиентом. Устные обещания клиента что-либо совершить/не совершать ковенантом не являются.

3. Должен быть указан точный срок выполнения ковенанта и организован контроль за его соблюдением. В решении кредитного комитета следует указывать сроки контроля каждого ковенанта (ежемесячно, ежеквартально, на определенную дату) и ответственных за это сотрудников банка.

4. Критерии, по которым оценивается выполнение ковенанта, должны быть понятны клиенту и не допускать двоякого толкования.

Например, ковенант типа «Капитальные затраты (CAPEX) клиента, рассчитанные в соответствии с принципами международного финансового учета, не могут превышать определенную величину» обязательно вызовет разночтения, так как CAPEX — не бухгалтерский термин и его определения в МСФО нет1.

5. Обязательно наличие штрафных санкций за неисполнение ковенанта. Их целью является стимулирование клиента к скорейшему исполнению принятых обязательств, а не наказание нерадивого заемщика или получение дополнительных доходов. При этом заемщику следует объяснять, что в случае, если нарушение ковенанта произошло не по его вине (например, он подготовил все документы для продления договора аренды, но муниципалитет затягивает их рассмотрение), срок исполнения может быть продлен без взимания штрафа.

Также кредитным договором должна быть предусмотрена ответственность клиента за непредоставление сведений, необходимых для проверки соблюдения ковенанта. Иначе заемщик, зная о нарушении, может избежать штрафных санкций, просто отказавшись предоставлять соответствующую информацию.

Таблица 1

Штрафные санкции за нарушение ковенантов

6. Ковенант следует формулировать таким образом, чтобы у банка была возможность отстоять его в суде и доказать свои права на применение штрафных санкций.

Зачастую из-за некорректной формулировки суды признают эти условия кредитных договоров ничтожными и требуют вернуть клиенту все уплаченные им штрафы. Ситуация усугубляется тем, что в нашей стране часть кредитных ковенантов по-прежнему не имеет судебной защиты1. Поэтому перед включением в договор текст ковенанта обязательно должен быть согласован с юридической службой банка.

Следует отметить, что в большинстве банков существует набор так называемых стандартных ковенантов, которые включены в типовую форму кредитного договора «по умолчанию». К ним относятся обязанности предоставлять бухгалтерскую отчетность, справки из налоговой инспекции и обслуживающих банков; воздерживаться от реорганизации, ликвидации предприятия и т.п.

Однако для специальных ковенантов (подбираемых под конкретных заемщиков) подобные шаблоны отсутствуют, в результате чего их каждый раз приходится согласовывать с юристами в качестве отклонений от типовой формы договора. Естественно, что это неблагоприятным образом сказывается на сроках подготовки кредитной документации. В результате члены кредитного комитета зачастую оказываются перед выбором: выдать кредит быстро, но без ковенантов либо ждать их согласования юридической службой, рискуя потерять клиента. Понятно, что выбор не всегда оказывается в пользу ковенантов.

Для решения этой проблемы рекомендуется создать реестр наиболее часто применяемых специальных ковенантов, согласовать их формулировки единым списком и разослать в отделения. Естественно, что это не означает невозможность использования ковенантов, не вошедших в реестр. Абсолютно все ситуации предусмотреть невозможно, и вполне может возникнуть потребность в ограничении иных рисков. Однако такие ковенанты необходимо будет согласовывать в индивидуальном порядке.

7. Ковенантов не должно быть много. Нет смысла ограничивать клиента множеством разнообразных ковенантов, достаточно использовать несколько наиболее важных для данного лимита. Сложные и комплексные показатели не приносят большой пользы, но требуют значительных трудозатрат на проверку их соблюдения и раздражают клиентов.

8. Не следует возлагать чрезмерно большие надежды на ковенанты. Они не смогут уберечь банк от кредитных мошенников или сделать из «плохого» заемщика «хорошего». Основное предназначение ковенантов — убедить клиента не совершать действий, которые при реализации негативных сценариев могут привести его к дефолту (воздерживаться от агрессивных стратегий роста, поддерживать умеренную долговую нагрузку и т.п.). Поэтому их применение следует расценивать как способ сделать «хорошего» (т.е. соответствующего требованиям кредитной политики) клиента еще лучше, а не как обоснование для выдачи ссуд финансово «слабому» клиенту под сомнительное обеспечение.

Кроме указанных правил, было бы полезно разработать для специалистов, занимающихся структурированием кредитных лимитов, и членов кредитных комитетов методические рекомендации по применению наиболее распространенных специальных ковенантов. При этом упор должен быть сделан не на их характеристики, а на цели, которые могут быть достигнуты при помощи того или иного ограничения. Пример подобных рекомендаций представлен в табл. 2.

Таким образом, можно констатировать, что кредитные ковенанты, как и любой другой тонкий инструмент, требуют системного подхода к применению и обязательного обучения персонала их правильному использованию. При этом в умелых руках они способны существенно минимизировать риски кредитного проекта и значительно повысить уровень возвратности ссуд.

Приводятся извлечения из статьи. Полную версию материала читайте в журнале .

В современной экономической и политической ситуации сложно пере-оценить важность выполнения условий кредитных соглашений компаниями-заемщиками. Условия кредитных соглашений часто включают в себя помимо своевременного погашения процентов и тела кредита выполнение кредитных ковенантов, которые представляют собой ограничения на деятельность и финансовое положение компании и обеспечивают займодавцам определенный уровень безопасности от банкротства должника.

В частности, ковенанты могут предписывать предприятиям придерживаться определенных минимальных значений финансовых показателей в отчетности по международным стандартам. Данные показатели, как правило, связаны с отношением доходности компании к возможности обслуживать долг. Среди финансовых коэффициентов, часто используемых в рамках кредитных соглашений, можно выделить следующие соотношения:

• Долг/EBITDA;
• EBIT/Проценты к уплате;
• Выручка/Долг;
• Выручка/Краткосрочный долг;
• Собственные средства/Долг.

Выбор коэффициентов и предельных уровней производится банками или другими кредиторами для каждого существенного заемщика с учетом специфики его деятельности и оценки рисков.

Риски, связанные с нарушением ковенантов

Кредитные соглашения также содержат описание последствий за нарушение условий ковенантов компаниями-заемщиками. Такие последствия могут заключаться, например, в следующих действиях:

• досрочном погашении всего долга и начисленных процентов;
• увеличении процентной ставки по кредиту;
• начислении штрафов или
• отказе от дальнейшего финансирования.

На практике до недавнего времени российские компании в случае отклонения показателей, рассчитанных на основании финансовой отчетности, от требуемых кредитными соглашениями значений предоставляли банкам гарантии от третьих лиц, залоги акций и имущества, шли на увеличение процентной ставки по кредитам, чтобы подтвердить свою платежеспособность и избежать последствий нарушения ковенантов. В результате условия ковенантов могли быть неоднократно пересмотрены в сторону снижения требований к доходности и ликвидности предприятий, испытывающих трудности.

Однако с июля 2014 г. последствия за нарушения кредитных ковенантов могут привести к потере доступа к кредитным средствам. Дело в том, что санкции США и ЕС, запрещающие западным компаниям участвовать в привлечении нового финансирования для российских предприятий, означают, что в случае даже небольшого технического нарушения условий кредитных соглашений западные кредиторы формально не имеют права реструктуризировать или каким-либо другим образом изменить в пользу российских заемщиков условия текущих соглашений. Такие действия будут рассмотрены как помощь в организации финансирования для российских компаний. Кроме того, российские банки также могут не пойти на уступки по заключенным соглашениям, так как рост инфляции, которая за последние 10 месяцев составила 7,13 % (по сравнению с 6,45 % за весь 2013 г.), и увеличение ставки рефинансирования с 8 до 9,5 % в октябре — ноябре 2014 г. приведут к увеличению стоимости заемных средств, что сделает более выгодным заключение новых кредитных договоров под более высокий процент, нежели пролонгацию действующих соглашений.

Отдельный риск, связанный с нарушением ковенантов, возникает у компаний, имеющих несколько кредитных соглашений с различными ковенантами.

Например, компания «А» заключила два кредитных соглашения в ноябре 2014 г. По одному соглашению на сумму 100 млн руб. соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» по данным аудированной отчетности по МСФО не должно превышать 3. По другому соглашению, заключенному с другим банком, на сумму 50 млн руб. такое же отношение не должно превышать 4. Оба соглашения заключены на пять лет. При нарушении условий ковенантов предусматривается досрочное погашение кредита в течение 30 дней с момента нарушения.

На 31 декабря 2014 г. компания имеет EBITDA в сумме 30 млн руб., краткосрочный долг (без учета указанных кредитных соглашений, так как они изначально являются долгосрочными) составил 95 млн руб. Таким образом, соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» составит 3,17. Это означает техническое нарушение условий ковенанта по первому соглашению. При отсутствии согласия банка пересмотреть условие соглашения или предоставить отсрочку по кредиту на срок более 1 года кредит в сумме 100 млн руб. необходимо реклассифицировать из долгосрочного в краткосрочный в отчетности по МСФО за 2014 г. Соответственно, отношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» увеличится до 6,5, что приведет к нарушению условий ковенанта уже по второму кредиту. Происходит цепная реакция, результатом которой станет резкое ухудшение показателей краткосрочной ликвидности предприятия и необходимость досрочного погашения кредитов.

Из личного опыта

На практике представители аудиторских компаний перед выпуском отчетности встречаются с руководством компаний-клиентов и представителями банков. На повестке дня вопрос о выдаче отсрочки по кредиту со стороны банка и подписание аудиторского заключения со стороны аудиторской компании.

Получается интересная ситуация, при которой представитель банка не готов подтвердить отсрочку по выплате кредита, не получив аудиторского заключения к отчетности, которая подтвердит, что соотношение «Краткосрочный долг/ЕBITDA» не превышает предельно допустимый лимит. Аудиторская компания, в свою очередь, не готова подписать заключение к отчетности, в которой кредит классифицирован как долгосрочный, не получив подтверждения от банка о возможности отсрочки погашения кредита.

Выход из ситуации — подписание обеими сторонами (банком и аудитором) соответствующих документов одновременно.

Раскрытия нарушений

Нарушение условий кредитных ковенантов не только может привести к реклассификации долгосрочной задолженности в краткосрочную, но и потребует раскрытий согласно МСФО (IFRS) 7 . Если в течение периода имели место нарушения условий кредитного соглашения, отличные от описанных в п. 18 МСФО (IFRS) 7 (имеется с виду задержка оплаты. — Прим. автора ), предприятие должно раскрыть в отношении таких нарушений информацию, которая требуется к раскрытию в соответствии с п. 18 МСФО (IFRS) 7, если эти нарушения позволяют кредитору требовать ускоренного возврата средств (за исключением случаев, когда ущерб, возникший в связи с нарушениями условий, был возмещен или условия займа были пересмотрены на конец отчетного периода или более раннюю дату).

СПРАВОЧНО
В п. 18 МСФО (IFRS) 7 предусматривается раскрытие информации о том, был ли возмещен ущерб, возникший в связи с неисполнением обязательств, или были ли пересмотрены условия задолженности по привлеченным займам до даты утверждения финансовой отчетности.

Примеры раскрытия информации о таких нарушениях встречаются в практике российских компаний при подготовке отчетности по МСФО, например:

Пример
«Отчетность по МСФО Группы «АВТОВАЗ» за первое полугодие 2014 года»

По состоянию на 30 июня 2014 г. Общество не выполнило ограничительные финансовые условия, установленные кредитными договорами с рядом банков, включая отношение EBITDA к обслуживанию краткосрочного долга, отношение текущих активов к крат-косрочным обязательствам, отношение EBITDA к расходам по процентам, убыточную деятельность заемщика за последние 12 месяцев и перекрестное неисполнение обязательств.

На 30 июня 2014 г. Общество получило от банков гарантии об отказе от досрочного востребования задолженности по кредитам в сумме 13 515 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 9 054 млн руб. Тем не менее период действия этих гарантий составляет менее 12 месяцев после отчетного периода. Таким образом, долгосрочная задолженность Общества в сумме 9 054 млн руб. была включена в состав краткосрочных обязательств.

На 30 июня 2014 г. задолженность Общества по банковским займам, по которым не были выполнены ограничительные финансовые условия, составляла 4 112 млн руб., включая долгосрочную задолженность в сумме 1 522 млн руб., которая была на указанную дату включена в состав краткосрочных обязательств в связи с нарушением ограничительных условий.

Отличие ГААП от МСФО в части отсрочки выплаты по кредитам

Важное отличие требований МСФО от ГААП США заключается в том, что с точки зрения МСФО получение отсрочки (waiver) по кредиту после отчетной даты не является корректирующим событием. Отсрочка должна быть получена до формирования итоговых показателей финансовой отчетности. Такая интерпретация МСФО 10 «События после отчетной даты»» логична, так как получение отсрочки после отчетной даты не гарантировано на отчетную дату. Однако это приводит к очевидной проблеме. Если отсрочка связана с нарушением кредитных ковенантов в отношении финансовой отчетности по МСФО, то предприятие не может точно знать о факте нарушения до формирования отчетности. Между тем получение отсрочки после формирования отчетности не позволяет вернуть классификацию задолженности из краткосрочной в долгосрочную. В таком случае предприятию либо необходимо предварительно договариваться с банками, основываясь на прогнозных данных, либо датировать отсрочку периодом до отчетной даты.

ГААП США более благосклонны к заемщикам и позволяют признавать некоторые обстоятельства после отчетной даты как подтверждение возможности рефинансировать долгосрочную задолженность на конец периода:

• Получение отсрочки по кредиту на период более 12 месяцев с отчетной даты до даты утверждения отчетности.
• Наличие возможности у заемщика рефинансировать краткосрочные займы в долгосрочные, которая подтверждается заключением долгосрочных займов после отчетной даты либо подписанием соглашения о долгосрочном заимствовании, целью которого является реструктуризация краткосрочных займов.

• Небольшое техническое нарушение кредитного соглашения. Стандарт говорит о том, что даже небольшое нарушение может быть использовано как повод потребовать досрочного погашения кредита. Таким образом, степень нарушения не имеет значения.
• Если для погашения кредита был использован оборотный капитал предприятия и только после погашения краткосрочных кредитов были привлечены долгосрочные заемные средства. Стандарт не рассматривает такой вариант как пример реструктуризации краткосрочной задолженности.

Участки отчетности, на которые стоит обратить внимание

С точки зрения расчета показателей, используемых в кредитных ковенантах, необходимо обратить внимание как на балансовые показатели, так и на показатели отчета о прибылях и убытках.

Например, в отношении кредитов и займов могут возникнуть следующие корректировки:

• Признание комиссий за выдачу кредитов в составе кредитов.
• Реклассификация из кредиторской задолженности в займы полученные.
• Дисконтирование кредитов и займов, полученных под процент ниже рыночного.
• Признание привилегированных акций в составе заемных средств.

Последний пункт имеет особое значение, так как признание привилегированных акций в качестве займов может принципиально изменить соотношение собственного капитала к заемному, отношение EBITDA к долгу и другие показатели. В то время как ГААП США рассматривают привилегированные акции исключительно в составе капитала , МСФО оставляют возможность интерпретации в соответствии с принципом приоритета содержания над формой. Американские коллеги придерживаются своей позиции в интересах бизнеса для устранения неопределенности при принятии решений о финансировании.

С точки зрения МСФО необходимо определить, являются ли привилегированные акции источником получения фиксированного дохода или зависят от результатов деятельности предприятия. Также важно обратить внимание на возможность участия в управлении предприятием, которую предоставляют привилегированные акции. Все определяется учредительными документами.

Российский Закон об акционерных обществах определяет два вида привилегированных акций:

1. Акции, по которым производятся регулярные фиксированные выплаты денежных средств как определенной суммы или как процента от их номинальной стоимости.
2. Акции, которые получают дивиденды аналогично с обыкновенными акционерами.

В первом случае при отсутствии дополнительных опций, как, например, возможность конвертации в обыкновенные акции, привилегированные акции нужно рассматривать в составе заемных средств, так как они, по сути, являются бессрочным займом с фиксированной процентной ставкой. Право голоса на собрании акционеров, которое акционеры привилегированных акций получают при нарушении условий выплат, можно рассматривать как ковенант к кредитному соглашению.

Во втором случае, который является наиболее распространенным у крупных российских компаний, привилегированные акции учитываются в составе капитала, так как их владельцы получают переменные доходы, связанные с деятельностью предприятия, что принципиально отличает их от заемных средств.

В заключение отметим, что соблюдение кредитных ковенантов является важным фактором поддержания текущей ликвидности предприятия. Финансовым службам необходимо оценивать возможности нарушений ковенантов при заключении сделок и консультироваться со специалистами по МСФО при определении того, как те или иные операции будут отражены в финансовой отчетности.

1 МСФО (IFRS) 7 «Финансовые инструменты: раскрытие информации».

В мире уже давно практикуется система кредитования, которая постоянно усовершенствуется. Как показывает статистика, кредитами вполне успешно пользуется огромное количество людей и различных организаций, поскольку это удобно и перспективно. Однако с целью обеспечения определенных гарантий последнее время при оформлении кредитных договоров стали использовать ковенанты. Это означает, что заемщик обязуется выполнять те или иные условия в течение выплаты кредита. Рассмотрим подробнее, что представляют собой ковенанты, каковы их виды и для чего они применяются.

Что такое ковенанты?

С юридической точки зрения ковенанты – это обязательство совершать определенное действие или отказаться от совершения действия, которое имеет значение и юридическую силу для обязавшейся стороны. Применяются ковенанты в самых разных сферах, включая заключение сделок, фиксацию стоимостей при продажах и пр.

Ковенанты относятся к той части финансовых соглашений или сделок, которые обязательны для выполнения. Если отсутствуют ковенанты, то в этом случае банки либо институциональные инвесторы могут не дать кредит. Иногда в процессе организации предприятий либо их слияний также заключается договор, ковенанта в котором подразумевает табу на ведение какой-то деятельности.

Типы ковенантов

Финансовые эксперты выделяют несколько видов ковенантов:

1. Активные – это обязательства, предусматривающие совершение какого-либо действия. Примером может служить предоставление важной информации, уведомление о событиях и пр.
2. Пассивные. Здесь речь идет о необходимости не совершать оговоренных действий.
3. Финансовые ковенанты – это обязательства сохранять определенный уровень экономических показателей деятельности. Так, устанавливают конкретное значение коэффициента достаточности собственного капитала, размера дебиторских долгов, доли активов, которые находятся в руках третьего лица и др.
4. Нефинансовые ковенанты.
5. Ограничительные. Ими пользуются при слиянии компаний, поглощениях, создании общих предприятий, а также при продаже фирм. В частности, могут поставить запрет на то, чтобы переманивали хороших сотрудников, постоянных заказчиков, потенциальных клиентов.
6. Право вето, которое позволяет не давать свое согласие на совершение какого-либо действия.

Определение и назначение финансовых ковенантов

В наше время банковские структуры всячески стараются оградить себя от различного вида неприятностей, дефолтов, форс-мажоров, чтобы избежать краха и в конечном счете разорения. Защитить их помогают финансовые, или их еще называют банковские ковенанты.

Это понятие пришло к нам из английской юриспруденции и отлично прижилось в современной банковской системе. Означает данный термин обязательство, которое заемщик берет «на свои плечи», если желает оформить на свое имя кредит. С точки зрения защиты интересов структуры, которая дает кредит, ковенанты выступают своего рода подушкой безопасности, с помощью которой можно избежать финансовых проблем.

Прописываются ковенанты обязательно в письменном виде. В случае если заявитель не следует правилам, прописанным в них, финансовой структуре позволено потребовать возврат всех средств, отданных в долг, с учетом процентов.

Правила «игры» по ковенантам

При составлении финансовых ковенантов прописывают различные возможности заемщика. Так, могут быть четко определены значения активов, уровень задолженности, размер собственного капитала, платежеспособность клиента и т.д.

Считается, что обязательствами «награждают» при составлении соглашений в большинстве своем юридические лица. Однако и физические лица привлекаются к исполнению ковенантов. Разница лишь в том, что условия выполнения договора прописывается в одном документе, где указаны подробности расплаты за кредит или ссуду, то есть выплаты долга. В данном случае имеются ввиду долговые ковенанты.

Какую они выполняют задачу? В первую очередь с помощью ковенантов можно снизить общий объем занятых средств. Это легко сделать, если предоставить работникам финансового учреждения определенные гарантии. Речь идет о том, что выплата долга не прекратится, даже если снизится платежеспособность клиента. Как показывает практика, иногда кредиты дают организациям, где имеет место финансовая неразбериха. Все зависит от конкретных цифр и договоренности.

Последствия нарушения ковенантов

Если для банков и других финансовых организаций ковенанты – это гарантии возврата средств, то для заемщика они являются помощником в получении необходимого кредита. Однако нарушение ковенантов может привести к досрочному прекращению соглашения и большим потерям для того же заемщика.

Зачастую сами банки той или иной страны могут быть заемщиками и выполнять определенные обязательства перед другими более стабильными кредиторами. В этом случае на платежеспособность крупных финучреждений влияют не только внутренние процессы, но и внешние макроэкономические события, мировой кризис в экономике и пр. Нарушения долговых ковенантов банками приводит к потере авторитета, ослаблению ликвидности, в худшем случае все дело может закончиться полным фиаско.

Важные долговые ковенанты

Согласно мнению финансистов в двадцати процентах соглашений рыночного фондирования указывается такая кредитная ковенанта, которая касается достаточности капитала и соблюдения его определенного уровня.

С одной стороны, нарушение именно этого обязательства негативно сказывается на ликвидности банка, а с другой – дает достаточное пространство для маневров. Если хотя бы иногда имеются капитальные вливания, то возможно удерживать нужный уровень капитала, несмотря на убытки. Помимо этого, ковенанты такого типа зачастую устанавливаются на том же самом уровне, что и требования регулирующих и контролирующих органов. Поэтому соблюдать их стоит еще и по этой причине.

Выбор ковенанта

На данный момент большая часть финансовых структур устанавливают те или иные ковенанты при заключении кредитных договоров. Какие именно выбираются ковенанты, зависит от рода деятельности заемщика и его финансовых возможностей. Иными словами, это аспект всегда индивидуален для каждой отдельной организации. При этом стоит учитывать, что условия ковенантов не должны каким-то образом влиять на производственные обороты фирмы. Состав обязательств напрямую зависит от особенностей бизнес-процессов.

По оценкам специалистов данный механизм не всегда выступает полноценной гарантией, потому как при нарушениях риски лишь увеличиваются. Если проанализировать судебную практику, то чаще всего заемщик оправдывается, если на нем лежит вся ответственность за выплату долга. Поэтому не всегда финансовые ковенанты снижают риски, и это следует учитывать при заключениях различных сделок и продумывать другие гарантийные методы.

Отличия ковенантов от гарантий и заверений

В юриспруденции ковенанты – это не простые гарантии и заверения, между ними имеется существенная разница. Также следует отличать данные обязательства от предварительных условий соглашений и договоров. Так, благодаря гарантиям и заверениям можно подтвердить фактические обстоятельства, которые действительны на момент заключения договора. Вся информация о них предоставляется обеим сторонам еще до заключения сделки.

С ковенантами все обстоит по-другому: они направлены на будущее и устанавливают те действия, которые заемщик обязуется совершить или отказаться от совершения. Эти деяния будут выполняться уже после заключения соглашения вне зависимости от иных обещаний.